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中国入世议定书在WTO法律框架内是一个独特的协议

  • 所属分类:工业类

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  • 发布日期:2021-05-11
详细介绍
本文摘要:亚博app,亚博app安全有保障,中国所承担的超WTO义务所涉范围广泛,涵盖中国的贸易管理体制透明度、司法审查、地方政府、过渡性审议,中国的经济体制市场经济承诺,以及新的WTO有关投资的规范投资措施和给予外国投资者的国民待遇。二中国的超WTO义务中国政府承担的主要超WTO义务涉及以下几个领域:1透明度,2司法审查,3统一管理,4国民待遇,5外国投资,6市场经济,7过渡性审议。

作者:秦娅翻译:李辉内容摘要:中国入世议定书在WTO法律框架内是一个独特的协议,中国在其中所承担的“超WTOWTO-plus”义务涵盖了中国的贸易管理体制、经济体制以及新的WTO有关投资的规范等诸多领域。与标准的WTO规则相比,这些超WTO义务对中国施加了更为严格的约束。

这样一种将行为规则的制定建立在针对特定成员的基础之上的作法是关税与贸易总协定时代的产物,因而在根本上与以规则为基准的WTO体制不相吻合,并有可能对WTO争端解决机制产生负面的影响。有鉴于此,有必要对WTO加入程序进行改革。

关键词:中国入世议定书超WTOWTO-plus”义务WTO法治2001年12月,中华人民共和国加入世界贸易组织,这在国际贸易体制的发展历史上堪称最为引人瞩目的事件之一。中国的入世进程历时15年,令人翘首以待,也引发了专业人士和学者们的诸多评论。这些评论大多致力于分析中国的入世对世界经济、对中国所产生的潜在的冲击与影响,本文的主旨,则是探析中国的加入对WTO法律体制所具有的深远内涵。中华人民共和国加入议定书[1]此后简称为“中国议定书”或“议定书”在WTO法律框架内是一个独特的协议。

与任何其他的加入议定书不同,中国议定书并非又一个标准化的文件,相反,它包含了大量的特殊条款,这些条款阐释、扩展、修改或者背离了现存的WTO诸协定,其结果是使WTO的行为规则在适用于中国贸易时被显著修正了。本文关注的是中国入世议定书中的一类特殊条款,这些特殊条款包含了超出现有的WTO协定所要求的义务。此类义务也被称为“超WTOWTO-plus”义务。在中国入世之前,只是在几个加入成员中存在着极其有限的一些“超WTO”义务,它们对WTO法律体制所产生的影响可以忽略不计。

中国议定书的出现改变了这一情形。中国所承担的超WTO义务所涉范围广泛,涵盖中国的贸易管理体制透明度、司法审查、地方政府、过渡性审议,中国的经济体制市场经济承诺,以及新的WTO有关投资的规范投资措施和给予外国投资者的国民待遇。某些超WTO义务条款在议定书的文本中占据着显眼的位置,而另外一些则埋藏在中国加入工作组报告[2]此后简称为“工作组报告”不引人注目的条款之中。与标准的WTO规则相比,这些超WTO义务对中国施加了更为严格的约束。

因此它们可能会对中国的贸易产生积极的影响。然而,这些义务也引发了对WTO体制而言具有根本性的一个问题:WTO是否应该对个别成员设置“附加”plus规则。

本文将分析中国承担的附加义务对WTO的规则体系及争端解决程序可能产生的负面影响。文章认为,将行为规则的制定建立在针对特定成员的基础之上onamember-specificbasis的作法是关税与贸易总协定时代的产物,根本上与以规则为基准的WTO体制不相吻合。本文的结构如下:第一部分介绍中国的超WTO义务的产生背景及分析框架;第二部分根据现有的WTO规则将这些义务划分为七个种类;第三部分分析这些义务对WTO体制的积极的和消极的影响,以及这些义务产生的原因;第四部分阐明本文的结论以及改革WTO加入程序的若干建议。一引言一分析视角通过对WTO法以下两个重要特征的把握,我们可以更好地理解中国议定书的独特性和中国的超WTO义务的含义:1WTO规则义务和WTO市场准入义务的区分;2与关贸总协定体制下规则体系的“零散性”迥然相异的WTO行为规则的统一性。

1.WTO规则义务与市场准入义务WTO成员的义务可划分为两类:a遵守WTO行为规则的普遍性义务规则义务;b就特定货物与服务削减贸易壁垒所承担的个别义务市场准入义务。WTO行为规则载于建立世界贸易组织协定WTO协定及其附件,这些附件包括1994年关税与贸易总协定及其相关文件,服务贸易总协定GATS,与贸易有关的知识产权协定TRIPS,关于争端解决规则与程序的谅解DSU等。[3]成员的市场准入义务则见于附录在GATT1994及GATS之后的成员各自的贸易与服务承诺减让表当中。

WTO成员的规则义务与市场准入义务在设计上是不同的。WTO的规则义务是统一的:原则上,所有成员都由WTO协定所规定的同一套行为规则来约束。

[4]相反,WTO的市场准入义务则因国而异,每一成员承担的开放货物与服务贸易的具体义务各不相同,但根据最惠国待遇原则每一成员的市场准入义务必须适用于其他所有成员。[5]规则义务与市场准入义务在修订的方式上也有不同。对于WTO协定,1994年关税与贸易总协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定、关于争端解决规则与程序的谅解以及贸易政策审议机制合称“多边贸易协定”[6]中任何条款的修改必须按照WTO协定规定的繁复而严格的程序来进行。

[7]因此,要改变WTO规则是非常困难的。[8]然而,市场准入义务却可以在互惠的基础上定期地、或者在特定条件下随时进行修改、撤销或重新谈判。

[9]因此,虽然市场准入义务与规则义务同为WTO条约义务,对成员具有相同的约束力,市场准入义务具有灵活性可以经常变更,而规则义务则具稳定性,不能轻易修改。2.WTO规则的统一性uniformity与GATT的“零散性”alacarteWTO行为规则的统一性被视为乌拉圭回合谈判的主要成就之一。

[10]鉴于历史原因,GATT的规则体系在某种程度上是“零散”的,即成员的规则义务可以各不相同。由于临时适用议定书和各加入议定书中“祖父条款”的存在,GATT各成员只需在与既存的国内立法不抵触的条件下最大限度地适用GATT1947的第二部分。[11]此外,特定成员的加入议定书中可以规定特殊规则,其效力优于GATT条款。

[12]尤为重要的是,在东京回合中达成的一些协议仅适用于那些同意受其约束的成员。[13]GATT的这种“零散性”ālacarte使其规则体系变得十分复杂混乱,损害了多边贸易体制的统一性和有效性。乌拉圭回合谈判在结束多边贸易体制零散化的进程中迈出了决定性的一步。WTO各协定的“一揽子”适用禁止了成员对WTO协定的单方面保留;[14]GATT1994取代了GATT1947,实现了GATT对所有成员的统一实施。

[15]此外,WTO协定第2条第2款明确规定,多边贸易协定及其相关法律文件“是本协定的有机组成部分,对所有成员具有约束力”。由此,WTO协定在多边贸易体制历史上首次建立起了一套统一的行为规则。二“超WTO”义务的出现1.WTO协定第12条:体制中的漏洞在WTO协定的统一体制下,加入成员的义务原则上应与原有成员的义务相同。

然而,WTO协定中关于加入事项的条款却为背离这一原则的作法打开了方便之门。WTO协定第12条第1款规定:“任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全主权的单独关税区,可按它与WTO议定的条件加入本协定”。着重号为作者所加这一条款沿袭了GATT第33条的规定。

与关贸总协定的加入相同,申请加入WTO的国家或单独关税区为获得参加多边贸易体制的益处,必须以降低其货物与服务贸易的壁垒作为谈判的“入场券”。因此加入WTO的条件主要是加入方承诺的市场准入义务。但WTO协定第12条并未对加入方与WTO议定条件的内容加以任何限制。

中国

[16]从法律上说,任何成员都可以与加入方就加入事项谈判任何其他条件,包括针对特定加入方的特殊规则义务。第12条的规定使得WTO针对特定加入成员修改现行行为规则成为一种可能。2.WTO加入议定书的标准格式尽管WTO协定第12条授权宽泛,WTO加入的实践却体现出对保持WTO规则体系统一性的努力。[17]1995年以来,共有16个国家地区加入了WTO,其中11个为转型经济国家前中央计划经济国家。

[18]这16份加入议定书均成为“WTO协定的组成部分”。[19]除中国加入议定书外,其他每个议定书的主要条文都是由不超过两页的标准条款组成,涉及的是有关加入事项的一些必要的程序性和技术性问题。议定书采用标准文本表明,约束加入成员的实质性行为规则与适用于原有成员的实质性规则并无不同。

3.超WTO义务的起源:工作组报告中的承诺然而,这些加入议定书的标准条款之一提及相关工作组报告中的某些段落并将其纳入到加入议定书当中。这些被纳入议定书的工作组报告的内容也由此具有了与议定书本身条款效力相同的约束力。

纳入议定书的工作组报告内容因国而异,但通常都包含了对WTO规则的一些特殊承诺。[20]除中国议定书外,这些承诺大致可分为以下几类:1保证遵守现行WTO规则,如承诺使某些国内措施符合相关WTO规则;2承担与WTO各协定中所允许的过渡期有关的义务,如承诺放弃发展中国家成员享有的有关过渡期的特殊条款;3允许加入成员暂时背离WTO规则、或背离货物减让表中所包含的市场准入的承诺;4承担多边贸易协定之外的某些规则义务,这些规则涉及加入成员关于履行“WTO义务和其他国际义务”、私有化、地方政府、政府采购、民用航空器贸易以及法律法规的公布等承诺。[21]与前三类承诺不同,第四类承诺为加入成员设置了超出WTO多边贸易协定所要求的义务。这些义务也就是所谓的“超WTO义务”。

[22]超WTO义务体现得最为广泛的是关于加入政府采购协定WTO下的一项复边协定的承诺[23]以及转型经济国家就其私有化进程不断提供信息的承诺。[24]在中国入世以前,已经有一些WTO成员对加入过程中超WTO义务的产生表示了关注。

[25]一些成员认为,要求加入国政府承担比原有成员更为严格的义务的做法属于经济权力的滥用,他们警告说WTO应注意避免将成员划分为两个阶层。另一些成员则认为并不能对“超WTO义务”问题作出简单结论,因为原有成员在WTO下的义务也会不断增加,从而实现某种互惠。[26]三中国加入议定书:WTO条约体系中一份独特的法律文件与所有其他WTO加入议定书不同,中国加入议定书并非一个标准文件。它是由11页正文、9项附录包括中国的产品及服务承诺减让表以及纳入到议定书中的143段工作组报告组成。

[27]议定书的正文包含了17个部分的实质性条款包括56段及众多分段。[28]纳入到议定书中的143段工作组报告大部分包含了规则性承诺。因此,中国加入议定书涉及的范围非常广泛,制定了一套在中国与其他WTO成员之间适用的特殊规则。

中国加入议定书的特殊条款可划分为以下三类:1.现有规则承诺。这类承诺包括确认中国将遵守现有的WTO规则、[29]同意中国将不援引各多边贸易协定之下的向发展中成员提供过渡期的特殊条款。

[30]议定书中大部分的条款包括许多被纳入的工作组报告的内容属于这一类承诺.2.“超WTOWTO-plus”义务。此类条款对中国施加比多边贸易协定要求更为严格的约束,涉及的事项包括透明度、司法审查、地方政府、外国投资、外国投资者的国民待遇、经济改革、政府采购以及贸易政策审议等。3.“负WTOWTO-minus”准则。

这一类特殊规则降低现有的WTO约束标准,减少中国作为WTO成员所享有的权利。它们主要是有关贸易救济的规则,即反倾销、反补贴、和保障措施。

[31]这些规则或改变、或背离了多边贸易协定的规则或原则,抑或是在现有的多边贸易协定中无法找到其明确的制订依据。其中有关反倾销和保障措施的特殊规则规定了有限的适用期,[32]但有关补贴的特殊规则却永久适用。以上第一类条款不会改变现有的WTO行为规则,尽管某些条款可能会产生阐释WTO规则的效果。[33]然而,第二类条款扩展了WTO的行为规则,第三类则修改了WTO贸易救济规则。

大部分的“超WTO”条款和全部的“负WTO”条款是中国议定书所独有的。因此,议定书在WTO条约体系内创设了一套在WTO框架下调整与世界第六大贸易国之间全部贸易关系的新的规则。[34]中国专用规则的产生对WTO体制提出了许多新的问题,它对多边贸易体制潜在的深刻影响将在未来若干年内显现出来。

限于篇幅,本文仅探讨中国的超WTO义务及其对WTO法律体制的影响。二中国的超WTO义务中国政府承担的主要超WTO义务涉及以下几个领域:1透明度,2司法审查,3统一管理,4国民待遇,5外国投资,6市场经济,7过渡性审议。此外,尽管启动加入谈判的具体日期还未得到确定,中国已经对两个诸边协定,尤其是政府采购协定作出了某些承诺。

[35]一透明度透明度是WTO体制基本的价值取向之一——开放的市场要求透明的规则和程序。[36]GATT、GATS协定、TRIPS协定以及其它的WTO协定都含有关于成员国内制度透明度的条款。[37]根据这些条款,WTO成员应该:1在影响进出口的法律、条例、国际协定、司法判决、行政规章及其他普遍适用的有关措施实施或生效前,及时予以公布,以便使其他成员方政府及商家了解其内容,2对这些法律、条例、决定及措施的任何变更,应通知WTO和其他成员。中国议定书及工作组报告的若干段落都涉及到透明度问题。

[38]中国对透明度要求的承诺主要体现在法律法规的公布方面,议定书要求中国政府:1.只执行已公布的,且公众易于获取的有关或影响贸易的法律、法规及其他措施;2.在实施或执行前公布所有有关贸易的法律、法规及其他措施;,并使个人和企业易于获得该刊物各期;4.设立一个或多个的咨询点,以使任何个人、企业或WTO成员能够获得所公布的措施的全部信息;5.在收到提供此类信息的请求后30天内例外情况下45天内作出答复,.6.在有关法律、法规或其他措施在指定的刊物上公布之后但实施之前,提供一段可向有关主管机关提出意见的合理时间涉及国家安全的法律法规,确定外汇汇率或货币政策的特定措施以及一旦公布则会妨碍法律实施的其他措施除外.7.将有关贸易的所有法律、法规及其他措施译成至少一种WTO正式语文,并在实施或执行后90天内使WTO成员可获得译文文本.[39]上述1项至4项所设立的义务基本上确认或阐释了现有的WTO规则,而5、6及7项的要求则显然未包含在任何一个WTO协定当中。下面对这些超WTO规则进行分析。1.征求公众对法律法规的意见的义务WTO成员并无义务就其拟议中的全部有关贸易的法律法规征求公众意见。

根据现有WTO规则,WTO成员只是在有限的几种情况下有义务征求其他成员的意见.例如,技术性贸易壁垒协定规定,在以下情况下成员应提供一段合理的时间以使其他成员可对拟议中的技术性法规提出书面意见,据其他成员的请求讨论这些意见,并对这些意见予以考虑:1缺少有关的国际标准,或拟议中的技术法规与有关国际标准不一致,2拟议中的技术法规可能对其他成员的贸易有重大影响。[40]实施卫生与植物卫生措施协定也有类似的要求.[41]比较而言,中国承担了就范围广泛的法律法规征求公众意见的普遍义务。议定书要求中国就“全部有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权及外汇管制的法律,法规和措施”提供在实施之前向有关主管机关提意见的合理时间,除非这些法律、法规、措施涉及国家安全、确定外汇汇率或货币政策,以及一旦公布将会妨碍其实施。

[42]虽然征求意见的期间是在这些法律法规公布之后,而且有关主管机关并无义务考虑这些意见,但这一条款的目的显然在于给予公众一个机会,以便在已公布的措施实施之前对其施加影响。由于议定书并未明文限定所要征求的意见必须来自WTO的其他成员,任何个人或团体都有权提供意见。使范围如此广泛的中国法律法规受到征求公众意见期间的约束的作法显然超出了现有WTO规则的要求。2.答复信息咨询的义务按照WTO各协定的要求,WTO成员只是在有限的几种情况下有义务对来自其他成员的咨询贸易信息的请求作出答复。

例如,GATS规定成员方对任何其他成员就有关或影响GATS实施的普遍适用的国内措施、或已签署的国际协定的具体信息的咨询请求,应迅速予以答复。[43]TRIPs协定要求成员“应准备就另一成员的书面请求”,提供有关TRIPs协定规定事项的法律法规及普遍适用的司法终局裁决和行政协定以及双边协议的信息。[44]对比之下,议定书要求中国政府对“任何个人、企业或WTO成员”提出的有关或影响“货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制”的请求给予答复。[45]答复必须在收到请求之后的固定期限内作出——一般情况下30天、特殊情况45天,延迟的通知及原因必须以书面形式向有关当事人提供。

此外,答复还必须符合一定的“质量”要求:对WTO成员的答复必须“全面”和“权威”,对个人和企业的答复必须“准确”而“可靠”。显而易见,与目前任何其他WTO成员承担的义务相比,这些条款要求中国履行的相关义务在范围上大为扩展,在内容上也更加严格。

值得注意的是,中国不仅对其他WTO成员承担了此项义务,也向“任何个人和企业”承担了这项义务。3.提供译文的义务现有的WTO规则并未要求一个官方语言非英语、法语或西班牙语的成员,负责将其所有的有关或影响贸易的法律法规和措施翻译为上述三种WTO正式语文中的一种,更未要求在这些法律法规或措施实施或适用后90天内提供翻译文本。工作组报告第334段规定了这一特殊义务并被纳入到议定书当中。

鉴于中国中央和地方政府每年可能颁布上百种与贸易相关的法律法规和措施,中央政府仅为搜集相关的地方法规及规章措施可能就要用去数月时间。[46]因此,将这些法律法规和措施全部译成上述三种语言中的一种并保证在其实施后90天内使所有的WTO成员都能获得译本,对于中国政府来说如果不是一个难以完成的任务的话,也将是一个沉重的负担。

[47]贸易商及投资者们多年来一直抱怨中国的法律体系缺乏透明度。中国的幅员辽阔,地区差异大,法律体系也远未成熟,这些都使得外国企业和个人难以在需要时找到可适用的规则。

中国议定书中规定这些特殊的透明度条款,其目的在于在最大程度上完善中国的法律体系,因此可以认为这些条款对中国的民主及法治进程的发展是十分重要的。然而,细究之下我们可以发现,议定书中特殊的透明度条款不仅超出了现有WTO规则的要求,也可能是为中国政府设定了一些不切实际的、因而注定将会被违反的义务。[48]二司法审查GATT、GATS和TRIPs协定都包含了有关对成员的行政决定进行独立审查的条款。

[49]这些条款要求成员提供机会,使得一个司法或行政庭能够对有关的行政行为进行客观和公正的审查。为保证审查的客观公正性,审查庭必须独立于作出有关行政行为的机构。

然而,成员并无义务设立一个与其宪法结构或法律体制的性质不一致的审查机制。[50]议定书第2条D项和工作组报告的第76-79段其中第78段和79段被纳入议定书为中国设立了有关司法审查的具体义务。议定书第2条D项由以下两部分组成:1.独立的审查庭。

中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序,以便迅速审查所有与GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPs协定相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政裁定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且与审查事项的结果无任何实质利害关系。

2.上诉权利。审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会,且不因上诉而受到处罚。

如初始上诉权需向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关提出上诉的机会。上诉审查的决定及其理由应以书面形式提供。

上诉人应被告知是否有进一步上诉的权利。以上关于独立审查庭的规定基本上确认了GATT、GATS和TRIPS协定中现有的义务,尽管这些规定进一步阐释了有关义务的内容。

然而关于上诉权利的规定却比GATT、GATS和TRIPs协定所要求的义务更加严格。在GATT第10条下,对一个独立审查庭的的决定进行上诉仅是一种可能性。[51]GATS则没有关于审查结果上诉的条款。

虽然TRIPs协定确认了对行政最终裁定的司法审查制度,但有关初步司法裁决的上诉权利必须符合成员国内法律中有关案件重要性的司法管辖权的规定。[52]相比之下,中国必须给予所有案件的当事方就独立审查庭的裁定向司法机构上诉的权利,不论初步审查是由司法庭还是行政庭作出。此外,有关以书面形式向上诉方提供说明理由的裁决以及告知上诉方进一步上诉权利的义务也超出了现有WTO规则的要求。

[53]不仅如此,中国在议定书下的司法审查义务是无条件的,这与GATT、GATS和TRIPs协定有关豁免与成员现有法律体制不一致的司法审查的规定形成对照。[54]值得注意的是,议定书中的司法审查条款综合和概括了GATT、GATS和TRIPs协定中有关条款的各项规定。由于议定书对涉及货物贸易、服务贸易或知识产权的行政行为不加区分地设定了同一种司法审查标准,因此对中国来说,GATT、GATS和TRIPs协定中相关条款之间的差异可能已不再具有意义。然而,我们并不能确定议定书中的条款能够在多大程度上取代GATT、GATS和TRIPs协定中的具体要求,这一问题只能留待议定书的解释者以个案处理的方式予以回答。

[55]三统一实施原则上,WTO协定应该适用于每一成员的全部关税领土,包括其地方政府,[56]成员应以“统一、公正和合理的方式”实施所有的法律、法规、判决和裁定。[57]然而,成员究竟在何种程度上必须保证在其全部领土内统一实施WTO规则并非完全清楚。从字面上看,成员们仅被要求“采取其可采取的合理措施”来保证其领土内的地方政府及主管机关遵守GATT和GATS的规定。[58]因此可以说,只要中央政府已经采取了其权限之内的所有合理措施来保证地方政府对协定的遵守,那么即使地方政府违反了GATT和GATS的规定,中央政府也并未违反相关义务。

[59]虽然这一“合理措施”标准原是出于联邦政府无宪法权利控制其下级政府的考虑,[60]但WTO协定中并没有条款明确排除对非联邦制成员也应适用相同的标准。正是由于这一背景,要求加入成员保证其地方政府完全遵守WTO规则被认为是一种“超WTO”义务。[61]然而,应该明确的是,“合理措施”标准并不能解除成员因其地方政府违反WTO协定而应承担的责任。

根据条约法的原则,一个成员不能援引其国内法作为不履行WTO各协定义务的理由。[62]WTO规则也允许一成员因另一成员的地方政府所采取的措施而诉诸WTO争端解决程序。[63]在此意义上,一个成员是否已采取了合理措施来保证地方政府对WTO规则的遵守,在实践中已无太大的意义。按照议定书,中国政府作为一个非联邦制的政府组织结构,承担了以下有关其地方政府的义务:1.废止与WTO义务不一致的地方性法规。

议定书明确要求“中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在WTO协定和本议定书中所承担的义务”。[64]中国必须“及时废止与中国义务不一致的地方性法规、地方政府规章和其他措施”。[65]2.统一、公正与合理地实施法律。

中国应以统一、公正即合理的方式,适用和实施“中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施”。[66]3.建立投诉机制。

中国应建立一种机制,使个人和企业可向国家主管机关提请注意有关贸易制度未统一适用的情况。[67]如未统一适用的情况被证实,中国主管机关必须迅速采取行动,运用中国法律下可获得的补救措施并考虑中国的国际义务和提供有意义补救的必要,处理这一情况。中国主管机关应以书面形式将其采取的决定和行动及时告知投诉的个人或实体。[68]上述有关统一实施法律法规的义务比起GATT和GATS所明确要求的要更为具体而严格。

它们不仅涉及GATT和GATS的实施,而且也涵盖了其他任何适用于中国的WTO条款。在这些义务中,有关建立投诉机制的要求是中国所独有的,任何其他的加入成员都未被要求承担此项义务。四国民待遇国民待遇作为WTO的一项主要义务,适用于货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权各领域。

然而,国民待遇义务的范围却因具体的WTO条款的内容而有所不同。因此,在分析中国议定书中的超WTO国民待遇义务之前,有必要回顾一下在WTO诸协定中国民待遇义务各自具体的适用范围。GATT下的国民待遇仅适用于进口产品,即已清关并完成了其他进口程序的货物。

GATT第3条要求WTO成员在以下两方面给予从任何其他成员进口的产品不低于同类国内产品所享受的待遇:1国内税和其他国内收费,2影响产品在国内销售、购买、运输、分销或使用方面的所有法律,规章和要求。GATT国民待遇的适用范围在乌拉圭回合之后延伸至某些可能影响进口货物的国内销售的投资措施。与贸易相关的投资措施协定TRIMs禁止成员采取任何与GATT第3条或第11条不一致的投资措施。[69]TRIMs确认,以下两类法律法规属于不符合GATT第3条国民待遇义务的投资措施:a要求企业购买或使用国内产品当地成分要求;b将企业购买或使用进口产品的数量限制在其出口本地产品的数量或价值之内贸易平衡要求。

[70]由于这些要求使国内产品相对进口产品处于优先地位,因此它们被认为与GATT第3条第4款不符。GATS中的国民待遇义务仅限于成员在其服务贸易减让表中作出的具体承诺,[71]这点与GATT的国民待遇义务不同,因为后者适用于所有进口货物,无论其是否被列于成员的货物贸易减让表当中。对于已经作出市场准入承诺的服务部门,成员必须给予其他成员的服务及服务提供者不低于其本国同类服务和服务提供者所享有的待遇,该待遇范围涉及所有影响服务提供的措施,但以成员在服务贸易减让表所设的条件为限。

TRIPs协定中的国民待遇条款要求成员在TRIPs协定中所规定的知识产权保护方面给予其他成员的国民以不低于其给予本国国民的待遇。[72]此项义务以TRIPs协定规定的范围为限。[73]涉及国民待遇的条款散布在中国议定书的全文当中。

[74]其中一些条款仅确认既存的WTO义务,[75]而另外一些则规定了WTO各协定中未涉及的国民待遇义务。这类超WTO规则主要是要求中国向外国个人及企业就其在中国的投资和商业活动提供国民待遇。

1.有关影响在中国境内生产条件的国民待遇议定书第3条规定,“除本议定书另有规定外,在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇:1生产所需投入物、货物和服务的采购,及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销、或销售的条件;及2国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。”这一国民待遇义务适用于影响外国人及外国投资企业[76]在中国境内生产、营销和销售产品的条件。这一义务明显超出了GATT第3条的范围,因为该条仅给予进口产品以国民待遇;也超出了TRIMs的范围,因为TRIMs关注的是与GATT第3条不一致的措施。

同样地,这一义务也明显超出了GATS国民待遇的范围,因为中国在GATS下的国民待遇义务仅以中国服务贸易减让表中所列的特定服务部门为限。2.与贸易权有关的国民待遇作为其市场经济改革承诺的一部分,[77]中国承担了逐步放宽国营贸易体制的义务,并承诺在加入WTO之后三年内给予所有在中国的企业进出口贸易权。

[78]议定书明确,“除本议定书另有规定外,对于所有外国个人和企业,包括未在中国投资或注册的外国个人和企业,在贸易权方面应给予其不低于给予中国企业的待遇。”[79]此外,“对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额方面,应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。

”[80]这些条款涉及的是外国人在中国的商业和贸易机会方面的国民待遇,而非进口货物的待遇,因此它们超出了GATT第3条和TRIMs的范围。虽然进出口活动可被划为服务部门的一种,但它们却并未被列入中国的服务贸易减让表中,因此也不在GATS国民待遇条款的调整范围之内。

[81]由此,我们可以得出结论,中国有关贸易权的国民待遇义务超出了现有WTO规则的要求。3.中国国民与外国国民之间的平等待遇除议定书中具体的国民待遇条款之外,工作组报告第18段规定了一项总括性的承诺:“中国代表进一步确认,中国将对包括外商投资企业在内的中国企业、在中国的外国企业和个人给予相同的待遇。”此项承诺被纳入到议定书当中。

从字面上看,这项对中国企业及所有在中国的外国企业和个人给予相同待遇的承诺在其适用范围上没有任何限制。[82]这种无限制的国民待遇义务也许并非中国政府的本意,[83]但就其内容而言,这一条款无疑超出了所有的WTO协定所规定的国民待遇义务的范围。以上分析的中国议定书当中的国民待遇条款主要涉及的是外国国民在中国的贸易及投资活动方面的待遇问题。

给予外国投资者以国民待遇通常靠双边或地区性的投资协定规定。[84]虽然贸易与投资的密切相关,但目前的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外还没有涉及到投资问题。显然,议定书要求中国在投资活动方面给予外国人国民待遇的规定超出了现有WTO协定的范围。五投资措施如前所述,除了TRIMs所规定的被认为是直接影响了货物贸易的投资措施以及GATS所调整的影响服务贸易的投资措施以外,现有的WTO框架并未对成员方政府限制跨国投资的措施进行约束。

按照TRIMs的规定,成员方不得采取对进口产品有歧视性效果的投资措施违反GATT第3条或对进出口产生限制的投资措施违反GATT第11条。具体而言,TRIMs禁止的投资措施包括:当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求以及出口限制。[85]议定书明确重申了中国在TRIMs下的义务。

[86]此外,议定书第7条第3款对中国设定了一项特殊义务:“在不损害本议定书有关规定的情况下,中国应保证国家和地方各级主管机关对...投资权的任何其他批准方式不以下列内容为条件:此类产品是否存在与之竞争的国内供应者;或任何类型的实绩要求,例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等”。这一义务在工作组报告第203段纳入议定书中得到进一步阐释:“...投资的分配、许可或权利将不以国家或地方各级主管机关所规定的实绩要求为条件,或受到诸如进行研究、提供补偿或其他形式的产业补偿,包括规定类型或数量的商业机会、使用当地投入物或技术转让等间接条件的影响。投资许可...应不考虑是否存在与之竞争的中国国内供应商。

在与其在WTO协定和议定书草案项下义务相一致的情况下,企业的合同自由将得到中国的尊重。”上述条款中包含的是中国向外国投资提供市场准入的一个全盘承诺。[87]根据这一承诺,中国不得以任何形式的实绩要求作为批准外国投资的条件,也不得以保护国内产业为目的而限制外国投资。

这样一种放松对外国投资市场准入管制的普遍性义务远远超出了TRIMs要求的范围。[88]中国承担的有关投资的普遍性义务加之上文所述的给予外国投资者国民待遇的承诺在WTO法律框架内是没有先例的。

多年以来,无论是在WTO/GATT框架之内或之外,投资政策的自由化问题都是多边谈判的重要议题之一,然而迄今为止,在多边层次上制订一个完整的投资协定的努力仍未取得成功,[89]甚至对特定的投资措施是否会对贸易产生扭曲的效果这一问题也未取得共识。[90]许多发展中国家十分看重制定其自身发展战略的权力,而外资政策正是发展战略的重要组成部分。在乌拉圭回合中,正是由于缺乏对投资问题的共识才导致了范围十分有限的TRIMs的产生,该协定反映了成员之间不同观点的调和与妥协。

在此背景之下,中国有关外资政策的全盘承诺堪称非同寻常,尽管这一承诺对未来WTO有关投资问题的谈判的意义与影响尚待观察。六市场经济承诺WTO各协定虽没有要求成员必须实行某种特定的经济制度,但多边贸易体制却是建立在市场经济假设之上的。因此,如何将中央计划经济,或称“非市场经济”NMEs,纳入到多边贸易体制当中曾是多边贸易体制历史上的一项重大挑战。[91]冷战结束以后,大多数的前中央计划经济国家向市场经济转型,这一问题也随之不再凸显。

在中国入世之前有10个转型经济国家加入了WTO.[92]鉴于其经济的过渡性质,所有这些国家都就其市场导向的经济改革作出了某些承诺。然而,这些承诺大多是确认对特定WTO规则的遵守,或者是对已有的市场经济实践进行认定。

[93]唯一的例外是关于持续地就私有化进程提供信息的承诺,这是WTO体制所未规定的一项义务。[94]与其他的转型经济国家相比,中国作出的市场经济承诺并不限于确认将遵守WTO规则或对经济现状进行陈述。相反,中国的承诺是一种持续的onanongoningbasis义务,[95]其中最为重要的有以下几项:1.由市场力量决定价格议定书第9条对中国规定了一个总括性的市场经济义务:除议定书附件4中所列的产品和服务以外,“中国应允许每一部门交易的货物和服务的价格由市场力量决定。

”附件4列出的产品和服务部门可在符合WTO规则的前提下实行价格控制,它们包括:1可实行国家定价的四类产品烟草、食盐、天然气和药品和四类服务公用事业、邮电服务、旅游景点门票费、教育服务;2可实行政府指导价的六类产品粮食、植物油、成品油、化肥、蚕茧和棉花和六类服务运输服务,专业服务,服务代理,银行结算清算、传输服务,住宅销售价格和租用服务,以及医疗服务。除非在特殊情况下,并须通知WTO,否则不得对附件4所列货物或服务以外的货物或服务实行价格控制。同时,中国承诺将尽最大努力减少和取消这些控制。

[96]由市场决定全部价格少数指定的产品和服务除外的义务体现了中国政府对以市场为基础的经济体制的根本性的承诺。在某种意义上,这一承诺是中国所承担的所有WTO义务中最为重要的一项,因为实现这一承诺将最终保证中国的经济体制与WTO体制相契合。2.不对国有及国家投资企业施加影响与其他转型经济加入成员不同,中国议定书中没有任何关于私有化的内容,这是因为中国政府没有象其他转型国家那样实行大规模的经济私有化。

但中国对“国有及国家投资企业”作出了一些普遍性的承诺。[97]具体而言,中国保证“所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售,如价格、质量、可销售性和可获性,并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上,与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。此外,中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定,包括关于购买或销售的任何货物的数量、金额或原产国,但以与WTO规定相一致的方式进行的除外。

”[98]这一承诺的前一部分几乎照搬了GATT第17条第1款b项有关对国营贸易企业施加特定约束的内容。议定书将GATT的这一要求延伸至所有的国有或国家投资企业,无论这些企业是否从事外贸经营活动。此外,中国政府承诺将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定,这一义务从未被明确规定在任何WTO协定当中。3.放宽外贸体制在入世之前,中国限制拥有进出口权的公司的数量,并对此类公司可进口和出口的产品进行控制。

[99]根据议定书第5条第1款,中国承诺将“逐步放宽贸易权的获得及其范围,以便在加入后三年内,使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易”,但议定书附件2A中所列的货物除外。[100]如前所述,根据中国承担的超WTO国民待遇义务,未在中国进行投资或注册的外国个人或企业也将享有此种贸易权。[101]议定书附件2B规定了含有245种具体货物的放开计划表,被纳入议定书的工作组报告的一些段落又对此进行了详细阐述。

[102]中国承诺将在三年过渡期内“完成所有执行这些规定所必须的立法程序”。[103]对于仍然实行国营贸易的货物,议定书对中国规定了若干义务。议定书第6条要求中国政府应“避免采取任何措施对国营贸易企业购买或销售货物的数量、价值或原产国施加影响或指导,但依照WTO协定进行的除外”。

此外,中国必须“保证国营贸易企业的进口购买程序完全透明,并符合WTO协定”,并向WTO提供“有关其国营贸易企业出口货物定价机制的全部信息”。[104]中国关于国营贸易的义务在工作组报告的一些段落里又得到进一步的阐释。[105]中国所承担的这些特殊义务都在GATT第17条有关国营贸易企业和GATT第8条有关垄断或专营贸易服务提供者的义务之外。需要澄清的是,以上所讨论的市场经济承诺,因其并未被任何一个WTO协定所要求,所以从技术层面上理解属于“超WTO”义务。

然而,鉴于这些承诺反映了WTO体制的市场经济假设,它们并不见得使中国受到比其他传统的市场经济国家更为严格的约束。七过渡性审议按照WTO协定附件3中所规定的贸易政策审议机制TPRM,所有WTO成员的贸易政策及实践均应接受定期审议。审议的目的在于,提高各成员贸易政策和实践的透明度并使之得到理解,帮助成员更好地遵守多边贸易协定的规则和义务,以使多边贸易体制更加平稳地运行。[106]每一成员接受审议的频率取决于他们在一最近代表期的世界贸易中所占的份额:按此确定的前四名成员美国、欧盟、日本和加拿大每2年接受审议一次,其后的16名成员每4年审议一次,其他成员每6年审议一次,但对最不发达国家成员可确定更长的间隔期限。

审议由贸易政策审议机构作为总理事会的职责之一负责实施。[107]自WTO成立以来,贸易政策审议机构已完成了一百多次的审议。[108]在TPRM之外,议定书第18条建立了一个特殊的过渡性审议机制,以检查中国对WTO义务的履行情况。

根据过渡性审议机制,中国将在入世后头10年内接受总共9次的审议:前8次审议在加入后8年内每年进行;最终审议将在第10年或总理事会决定的较早日期进行。每次审议均须通过两个层次,先由授权涵盖中国的承诺的16个WTO下属机构进行审议,[109]然后由总理事会再行审议。每次审议之前,中国须向16个WTO下属机构提供议定书附件1A中所列的信息议定书附件1A对中国在WTO协定及议定书中所作的各类承诺列出了一个全面的清单。

下属机构将审议结果向总理事会报告后,由总理事会依照附件1B所列的框架再行审议。总理事会可根据审议结果向中国提出建议。因此,在贸易政策审议方面,中国将比任何其他的WTO成员受到更为严格的约束。

在加入后头10年内,TPRM所规定的正常的贸易政策审议将不被适用[110],取而代之的是WTO对中国遵守WTO规则及其特殊承诺情况的持续的监控。此外,在过渡性审议机制下,总理事会有权向中国提出建议,这一权力是TPRM所没有的。尽管此类建议的法律约束力并不明确,[111]中国肯定会被期望在今后的实践中参照这些建议。需要指出的是,过渡性审议机制显现出与TPRM不同的性质。

如前所述,TPRM的目的在于提高成员贸易政策的透明度,使之得到更好的理解,并就成员的贸易政策和实践对多边贸易体制的影响作出评估。因此,TPRM下的审议“无意作为履行各项协定下具体义务或争端解决程序的基础,也无意向各成员强加新的政策承诺”。[112]正因为如此,TPRM被排除在关于争端解决规则与程序的谅解DSU的适用范围之外。

[113]相比之下,过渡性审议的目的在于保证中国对其WTO义务的履行和遵守。[114]与TPRM不同,过渡性审议机制将在DSU的适用范围之内,因为议定书作为WTO协定的组成部分属于DSU的“适用协定”“coveredagreement”之一。

因此可以认为,中国承担的有关过渡性审议的义务将可通过WTO争端解决程序实施执行,过渡性审议的结果也可以作为要求中国履行WTO义务的基础。[115]对中国设置这样一个单独的更加严格的审议机制的正当理由是什麽并不清楚。[116]过渡性审议的性质既然如此,首次审议过程中充满了矛盾与冲突就不奇怪了。

[117]首次审议在2002年12月结束,但对中国履行义务的情况没有作出任何结论,总理事会也没有提出任何建议。[118]未来审议效果如何尚有待观察。

三超WTO义务对WTO法律体制的影响一超WTO义务的性质及其可执行性应该强调,以上所讨论的超WTO义务的性质并非中国的单方承诺或仅仅是为中国设立的努力目标,而是WTO关于特定国家的规则义务。与WTO体系中以特定成员为基础的市场准入义务一样,这些超WTO规则义务虽然仅由中国承担,但却“代表了全体成员的共同协定”。

[119]中国入世议定书包括工作组报告中有关规则的承诺构成“WTO协定的组成部分”。[120]议定书由此成为关于争端解决规则与程序的谅解DSU的“适用协定”之一,其全部条款可以通过WTO争端解决程序执行。

按照DSU的规定,一成员未履行其在适用协定项下的义务的情况,可被视为初步构成了利益丧失或减损的事实。这就意味着一种推定,即这一对规则的违反给其他成员造成了不利影响,此时应由被指认为违反义务的成员来决定是否反驳此项指控。[121]因此,如果中国未能履行所承担的任何超WTO义务——无论是由市场决定所有货物及服务价格的义务还是翻译所有有关地方法规的义务,那麽任何其他成员都可以通过WTO争端解决机制来寻求补偿,[122]此时必须由中国来证明其不履行对相关成员并未产生不利影响。

换言之,对中国来说,违反超WTO义务的后果与违反标准的WTO规则的后果是相同的。二超WTO义务背后未被说出的“理由”TheUnspoken“Rationale”也许加入议定书最令人惊讶的地方在于,它对为什么需要制订一套单独适用于中国的特殊规则没有任何解释。在长达数百页的议定书和工作组报告里,没有一段对给予中国这种区别待遇的依据和目的进行阐释。[123]显然,标准的WTO规则在规范中国贸易方面被认为是不充分的,因此需要附加特殊规则。

但究竟是中国的哪些特殊情况导致了它应当接受任何其他成员都未曾被施加的特别约束呢?在缺乏官方解释的情况下,我们只能对这个问题的答案进行推测。显而易见,中国与其他WTO加入成员之间的最大区别在于它的经济规模。中国目前是世界第六大贸易国。

[124]虽然其进出口额仅占世界贸易总额的4%,但由于人口众多,劳动力供应充足且成本低廉,不断深化的经济改革正在释放出巨大的能量,中国的经济增长潜力是巨大的。主要的贸易大国们一方面感受到中国产品的竞争威胁,另一方面急切地寻求更多的进入广大的中国市场的机会,这促使它们不仅要求中国作出尽可能多的市场准入承诺,还不惜裁剪WTO规则,以求从中国交易中获取更多的利益。然而,对中国实行区别待遇的动机并不等同于这种区别待遇的“理由”“rationale”。

每一项中国特有规则的制订肯定都有其原因。上文分析的超WTO义务可大致归为三类:a加强法治的义务包括有关透明度、司法审查、统一管理及过渡性审议的承诺;b实行市场经济的义务;c开放投资的义务包括有关投资措施和对外国企业的国民待遇义务。其中每一类义务所依据的“理由”可有所不同。

如前所述,议定书中的市场经济义务提供了中国经济体制与WTO体制相适应的保证。鉴于WTO协定中缺乏如何将非市场经济国家纳入多边贸易体制的条款,中国又是一个从非市场经济脱胎出来的庞大的转型经济体,这类义务的意义和必要性很容易理解。对于超WTO的法治性义务而言,它们的合理性就不那么明显了。固然中国在实施贸易法规方面存在着许多问题,因此可能有必要对其施以更为严格的法治约束以保证其履行WTO义务。

然而,中国的这些问题在其他发展中国家或转型经济成员当中也同样存在。为什么WTO现有的关于透明度、司法审查及贸易政策审议的规则仅仅在对中国适用时被认为是不够充分的?就开放投资方面的义务而言,其“理由”就更不明确了。

既然现有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的条款之外并未对投资措施进行规范,那末这类义务的规定当然不会是出于遵循WTO法的必要。实际上,此类义务旨在要求中国进一步开放外商投资市场。这一目标虽对贸易大国的利益至关重要,却不属于WTO现有的规范内容。显然,中国被要求承担超WTO义务的主要原因在于它在世界贸易与投资中占有的重要地位。

然而,这一未被说出的“理由”给WTO法律体制提出了一个严肃的问题:WTO是否应该根据个别成员在世界贸易中的重要程度而要求其承担额外的规则义务区别于市场准入义务而言?如果回答是肯定的,那么衡量这一重要程度的标准应当是什么?缺乏对中国特有规则的原理的明确阐释不仅使我们对这些问题感到困惑,也将给WTO争端解决机制带来潜在的压力,后面将对这点进行讨论。三对WTO法的积极影响中国议定书中的超WTO规则应当可以对中国和世界贸易产生有益的影响。原因是,这些附加规则总体上与WTO贸易自由化的目标相一致,制定这些附加规则旨在加强而非削弱WTO多边贸易体制的规范。

一个更加透明、统一和开放的中国的贸易及投资体制无疑将有力地推动其自身贸易与投资的发展,从而推动全球货物和服务贸易的增长。除对中国和世界贸易的影响之外,超WTO规则还可能对WTO法律产生某些积极作用。1.市场经济义务:为WTO法填补空白在诸多的中国超WTO义务当中,市场经济承诺对于WTO法律体制来说可能具有特殊的意义。如前所述,尽管WTO规则是建立在市场经济假设的基础之上的,但WTO协定并没有规定成员必须实行任何特定的经济体制。

为此,在融合非市场经济体制方面WTO体制被认为是不够完善的。不管正确与否,对WTO体制不能有效规范非市场经济的考虑也延伸到正在经历从中央计划经济向市场经济的过渡的转型国家。[125]在此前转型经济国家的加入实践中,有关的WTO加入工作组对申请方经济体制的某些方面进行了审查,并要求申请方就其市场经济改革作出某些承诺。

然而,在这些转型经济国家的加入议定书中,没有任何一个包含了实质性的市场经济义务。[126]因此,中国议定书是第一个为成员规定了市场经济义务的WTO法律文件。

[127]鉴于WTO规则里没有关于“市场经济”的定义,中国的市场经济义务——特别是有关由市场决定所有产品和服务价格某些特定种类除外的义务和有关国有企业的义务——反映了WTO成员对市场经济标准的一种理解。在此意义上,议定书中有关市场经济义务的条款有助于填补WTO法中的一个空白,也有助于在未来明确转型经济国家加入时的标准。2.为WTO规则和贸易自由化树立了一个新的标准?有鉴于中国承担的超WTO义务扩展了现有的WTO规则,人们自然会期待这些超WTO规则将对未来WTO法的发展产生一种积极的影响。

毕竟,对所有成员提高WTO约束的标准、将WTO自由化进程推进到诸如投资的新的领域是符合WTO的利益的。[128]另一方面,对这种超WTO规则的“溢出”spill-over效应报以过高的期望也是不现实的。许多成员、尤其是发展中国家成员,对WTO的游戏规则朝着中国“超WTO”义务的方向发展并不热心。

实际上,包含在工作组报告第9段中的一个声明已经明确告戒:“成员们重申中国在加入过程中做出的承诺仅为中国的承诺,既不会损害WTO成员在WTO协定项下的权利和义务,也不会影响正在进行的和将来进行的WTO谈判以及任何其他加入进程”。[129]着重号为作者所加。


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